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Die Absicherung der Dauerpflege im BGB

Auch das BGB kennt verschiedene Instrumente, um eine vorübergehende oder dauerhafte Kontinuität der Lebensverhältnisse in der Pflegefamilie abzusichern; jedoch weisen diese allesamt Defizite auf:

Zwar ist die Adoption des Kindes durch die Pflegeeltern (nicht durch Dritte, weil dann eine erneute Trennung des Kindes von seinen Bezugspersonen erforderlich wird) das sichere Mittel zur Kontinuitätssicherung, erlangt doch das Kind durch die gerichtliche Entscheidung die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Pflegeeltern (§ 1754 Abs. 1 BGB) und kann dieses neue Verwandschaftsverhältnis nur unter ganz engen Voraussetzungen wieder beseitigt werden (§§ 1759 BGB). Um zu dieser Kontinuität zu gelangen, ist aber vor allem die Einwilligung der (Herkunfts-)Eltern erforderlich (§ 1747 Abs. 1 BGB), die nur unter sehr engen Voraussetzungen (§ 1748 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 BGB), die über diejenigen von § 1666 BGB hinausgehen, ersetzt werden kann. Angesichts dieser hohen Hürden kommt die Adoption als Möglichkeit der rechtlichen Verstetigung der Lebensverhältnisse nur selten in Betracht, obwohl dieser Weg nach § 36 Abs. 1 S. 2 SGB VIII vom Jugendamt ernsthaft zu prüfen ist.

Vor allem dann, wenn eine Adoption an der fehlenden Einwilligung der Eltern und die Ersetzung der Zustimmung nach § 1748 BGB scheitern, ist die Vormundschaft für die Pflegeeltern eine Möglichkeit, um in die volle elterliche Verantwortung hineinzuwachsen (§ 1793 BGB). Allerdings wird teilweise in Frage gestellt, ob Pflegeeltern in ihrer besonderen Rolle überhaupt geeignet i.S. von § 1779 Abs. 2 S. 1 BGB sind. Gegen ihre Eignung wird etwa vorgebracht, dass sich Erziehungs- und Vormundschaftsaufgaben nicht miteinander vereinbaren ließen; die Pflegeeltern hätten auch eigene Interessen und seien als Vormünder nicht nur Anspruchsberechtigte für die Inanspruchnahme von Hilfen zur Erziehung, sondern auch Ausführende dieser Hilfen, sodass eine unabhängige Wahrnehmung der Interessen des Mündels nicht immer gewährleistet sei. Zwar wurde in jüngerer Zeit wiederholt entschieden, das gerade Pflegeeltern, die die tatsächliche Betreuung wahrnehmen und bei denen das Kind eine positive Entwicklung genommen hat, am besten geeignet sein können, die Vormundschaft zu übernehmen. Doch kommt es auch vor, dass Gerichte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen.

Auch die Verbleibensordnung (§ 1632 Abs. 4 BGB ) auf Antrag der Pflegeeltern oder von Amts wegen bringt bei Dauerpflege nur unzureichenden Schutz. Mit dieser kann und soll nur verhindert werden, dass das Kind zur Unzeit aus der Pflegefamilie herausgenommen wird. Sie ist aber kein Instrument, um dauerhaft den Aufenthalt des Kindes in der Pflegefamilie abzusichern. Das BVerfG verlangt "flexible Lösungen, die im Wege eines gleitenden Übergangs auf ein Zueinanderfinden von Kind und leiblichen Eltern nach einer Umstellungsphase gerichtet sind. Dies setzt zum einen die Herstellung oder Wiederherstellung von für das Kind förderlichen Erziehungsbedingungen bei den Eltern "in dem für die Entwicklung des Kindes entscheidenden Zeitraum" voraus. Zum anderen zielt die Vorschrift nicht auf die Absicherung eines Dauerpflegeverhältnisses ab. Zudem bleibt zu bedenken, dass die Entscheidung unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 2 BGB geändert werden muss. Danach ist eine kindesschutzrechtliche Maßnahme aufzuheben, wenn eine Gefahr für das Kindeswohl nicht mehr besteht oder die Erforderlichkeit der Maßnahme entfallen ist.

Hinzu kommt, dass die Pflegeeltern nach § 1688 Abs. 1 BGB nur berechtigt sind, in Angelegenheit  des täglichen Lebens (siehe § 1687 Abs. 1 S. 3 BGB), nicht aber in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung zu entscheiden und nur den Inhaber der elterlichen Sorge (Herkunftseltern; Vormund/Ergänzungspfleger aufgrund einer analogen Anwendung von  § 1688 BGB, nicht aber über §§ 1800 S. 1, 1915 Abs. 1 BGB, da beide Normen § 1688 BGB nicht in Bezug nehmen) zu vertreten; eine unmittelbare Vertretung des Kindes sieht das Gesetz nicht vor. Zudem stehen die Kompetenzen unter dem Vorbehalt, dass der Inhaber der elterlichen Sorge nicht etwa anderes erklärt (§ 1688 Abs. 3 BGB). Zwar steht ihm diese Befugnis nicht mehr zu, wenn zugunsten der Pflegeeltern eine Verbleibensordnung erlassen worden ist (arg. e § 1688 Abs. 4 BGB); jedoch kann dann das Familiengericht die Kompetenzen der Pflegeperson einschränken oder ausschließen (§ 1688 Abs. 4 BGB).

§ 1630 Abs. 3 BGB sieht eine weitergehende Übertragung von Sorgerechtsbefugnissen auf die Pflegeeltern vor mit der Folge, dass diese im Umfang der Übertragung die Rechte und Pflichten eines Ergänzungspflegers erlangen (§ 1630 Abs. 3 S. 3 BGB), d.h. an die Stelle der Eltern treten (§§ 1915 Abs. 1, 1793 BGB). Jedoch ist hierzu immer die Mitwirkung der Eltern vonnöten, sei es, dass sie den Antrag stellen (§ 1630 Abs. 3 S. 1 BGB) oder die Zustimmung zum Antrag der Pflegeeltern erteilen (§ 1630 Abs. 3 S. 2 BGB). Das Gesetz sieht keine gerichtliche Ersetzung ihrer Zustimmung vor; wurde ihnen die elterliche Sorge ganz oder teilweise entzogen und ein Vormund oder Ergänzungspfleger bestellt, kann auch dieser nicht die Zustimmung erklären, da weder § 1800 S. 1 BGB noch § 1915 Abs. 1 BGB auf die Regelung des § 1630 Abs. 3 BGB verweist, obwohl eine Ausstattung mit Handlungskompetenzen bei jeder Fremdplatzierung erforderlich ist. Zudem besteht jederzeit die Gefahr der Aufhebung der gerichtlichen Entscheidung, wenn etwa die Herkunftseltern ihre Zustimmung widerrufen und das Kind von den Pflegeeltern herausverlangen. Hinzu kommt, dass es derzeit unklar ist, ob einem Antrag der Herkunftseltern auf Rückübertragung der elterlichen Sorge in jedem Fall stattzugeben ist, soweit nicht die Voraussetzungen von § 1632 Abs. 4 BGB oder § 1666 BGB vorliegen, oder ob die gerichtliche Entscheidung nur unter den Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB geändert werden kann. § 1630 Abs. 3  BGB scheidet in seiner jetzigen Fassung deshalb ebenfalls als Möglichkeit aus, um die rechtliche Situation in Dauerpflegeverhältnissen zu stabilisieren.

Einem Herausgebebegehren der Eltern kann im Einzelfall dadurch begegnet werden, dass ihnen unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und damit eine gewisse Sicherheit des tatsächlichen Aufenthalts des Kindes in der Pflegefamilie erreicht wird. Allerdings vermag das Herausgabeverlangen allein noch nicht die  hier maßgebliche Schwelle der Kindeswohlgefährdung zu erreichen. Auch steht diese Entscheidung unter dem Änderungsvorbehalt des § 1696 Abs. 2 BGB. Zudem können durch etwaige wiederholte Anhörungen und Begutachtungen bei dem Kind erhebliche Verunsicherungen hervorgerufen werden.